AYM İptal Kararı Sonrası 28/3/2023 Tarihli 7445 Sayılı Yasanın 22. Maddesi İle Değişik CMK 308/A Maddesinde Yer Alan “Esaslı Hata” Kavramı

ÖZ

Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yetkisi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 308/a maddesinde düzenlenen olağanüstü bir kanun yoludur. Bu kanun yoluna göre, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerinin kesin nitelikteki kararları hakkında yine Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından re’sen veya talep üzerine sanık lehine süresiz, sanık aleyhine ise kesin nitelikteki kararın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi nezdinde itiraz yetkisini kullanabilmektedir. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin somut norm denetimi sonrasında CMK m.308/a ile ilgili olarak vermiş olduğu iptal kararı öncesinde Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı gerek sanık lehine gerekse sanık aleyhine herhangi bir sebep sınırı olmaksızın itiraz yetkisini kullanma yetkisini haizdi. Ancak, Anayasa Mahkemesi CMK m.308/a ile ilgili olarak vermiş olduğu iptal kararında, söz konusu düzenlemenin Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının sanık aleyhine herhangi bir sebep sınırı olmaksızın itiraz yetkisini kullanarak kanun yoluna başvurabileceğini, bu durumun ne bis in idem ilkesine aykırılık oluşturacağı gibi kesin nitelikteki kararın sanık aleyhine değişebileceği ve sair gerekçesine dayanmıştır. Anayasa Mahkemesi iptal kararı sonrasında kanun koyucu 28.03.2023 tarihli 7445 sayılı Kanunun 22. Maddesi ile CMK m.308/a da geniş çaplı birtakım değişiklikler yapmıştır. Bu değişikliklerden bir tanesi de Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının sanık aleyhine olan itirazlarındaki itiraz sebeplerine ilişkindir. Yapılan değişikliğe göre, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı, itiraz yetkisini sanık lehine her türlü sebep için sanık aleyhine ancak kararı etkileyecek nitelikte esaslı bir hatanın bulunması halinde kullanabilme imkanına sahip olacaktır.

Anahtar Kelimeler: AYM iptal kararı, CMK m.308/a, İtiraz Yetkisi, Olağanüstü Kanun Yolu, Esaslı Hata.

I.GİRİŞ

CMK m.308/a hükmüne göre, Bölge Adliye Mahkemesi(BAM) Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, BAM ceza dairesinin kesin nitelikteki kararları hakkında sanık lehine süresiz bir şekilde; sanık aleyhine ise, kesin nitelikteki kararın BAM Cumhuriyet Başsavcılığına verildiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde kesin nitelikte karar veren BAM ceza dairesi nezdinde itiraz yetkisini kullanabilir.

BAM Cumhuriyet Başsavcılığı, Anayasa Mahkemesinin (AYM) CMK m.308/a ile ilgili olarak “sanık aleyhine olan itirazlar yönünden” vermiş olduğu 26/1 /2022 Karar Tarihli, 2021/48 Esas, 2022/7 Karar Sayılı iptal kararı öncesinde gerek sanık lehine gerekse sanık aleyhine herhangi bir sebep sınırlaması olmaksızın itiraz yetkisini kullanabilmekteydi. Ancak, AYM iptal kararı sonrasında kanun koyucu CMK m.308/a değişiklik yaparak BAM Cumhuriyet Başsavcılığının sanık aleyhine başvurularını ancak kararı etkileyecek nitelikte esaslı bir hatanın olması şartıyla yapabileceğini düzenlemiştir.

İşte bizler bu çalışmamızda öncelikli olarak AYM iptal kararı ve iptal kararı sonrasındaki yasal değişiklikler hakkında bir takım genel bilgilere yer verdikten sonra CMK m.308/a da sanık aleyhine olan itiraz başvurularında başvuru sebebi bakımından kriter olarak belirlenen “esaslı hata” kavramı üzerinde duracağız.

II.CMK M.308/A İLE İLGİLİ AYM İPTAL KARARI VE İPTAL KARARI SONRASINDAKİ YASAL DEĞİŞİKLİKLERE GENEL BAKIŞ

Anayasa Mahkemesi, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin Sanık hakkında 7/2/2013 tarihli ve 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun’a muhalefet suçundan açılan davada itiraz konusu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na 20/7/2017 tarihli ve 7035 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen 308/A maddesinin Anayasa’nın 2., 10., 13. ve 36. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talebi üzerine, 26/1 /2022 Karar Tarihli, 2021/48 Esas, 2022/7 Karar Sayılı Kararı ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na 20/7/2017 tarihli ve 7035 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle eklenen 308/A maddesinin birinci cümlesinin “sanığın aleyhine itirazlar” yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE karar vermiş olup; iptal kararı resmi gazetede yayımlanmasının ardından 14.01.2023 tarihinde yürürlüğe girmiştir[1].

AYM bahsi geçen iptal kararında, CMK m.308/a hükmünde BAM Cumhuriyet Başsavcılığının sanık aleyhine de itiraz yetkisini kullanarak olağanüstü kanun yoluna başvuru yapılabileceği öngörülmekte olduğu, ancak bu durumun ne bis in idem ilkesine aykırılık teşkil edebilecek nitelikte olduğu, zira, sanığın üzerine atılı suçtan dolayı hakkında beraat kararı verilip bu karar kesinleştikten sonra BAM Cumhuriyet Başsavcılığının söz konusu karar  hakkında sanık aleyhine olacak şekilde re’sen veya talep üzerine itiraz yetkisini kullanarak olağanüstü kanun yoluna başvuru imkanının olduğu, bu başvuru sonucunda sanığın durumun daha da ağırlaşabileceği, bunun haricinde BAM Cumhuriyet Başsavcılığının sanık aleyhine itirazlar yönünden herhangi bir sebep sınırı da öngörülmemiş olduğunu, ve yine gerek sanık lehine gerekse aleyhine BAM Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itiraz başvuru dilekçesinin sanık veya sanık müdafine savunmada bulunmak üzere herhangi bir süre ve imkan öngörülmemiş olduğunu, dolasıyla da bu durumun istisnai haller saklı kalmak kaydı ile ne bis in idem ilkesine aykırılık teşkil edeceğini, belirterek söz konusu kuralın AY m.36’da yer alan adil yargılanma hakkının ilkelerinden olan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleriyle de bağdaşmamakta olduğuna dikkat çekmiştir.

AYM’nin iptal kararı sonrasında kanun koyucu, 05.04.2023 tarihinde Resmi Gazetenin 32154 sayında yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 28.03.2023 tarihli 7445 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 22. Maddesi ile AYM iptal kararında belirtilen gerekçe ve değerlendirmeler ışığında bir takım değişiklik yapmıştır[2]. Yapılan bu değişiklik ile, BAM Cumhuriyet Başsavcılığı sanık aleyhine olan itirazlarını her türlü sebep dahilinde değil ancak kararı etkileyecek nitelikte esaslı bir hatanın bulunması zorunlu hallerinde yapabilecektir. Bunun haricinde, sanık aleyhine itirazlarda başvuru evrakı sanığın veya varsa müdafisinin dosyada yer alan son adreslerine tebliğ edilecek olup; sanık veya müdafi bu başvuru evrakına karşı tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içerisinde yazılı cevap verebilecektir.

III.CMK M.308/A YER ALAN “ESASLI HATA” KAVRAMININ DEĞERLENDİRİLMESİ

Az yukarıda da izah ettiğimiz üzere kanun koyucu 7445 sayılı kanunun 22. Maddesi ile CMK m.308/a da yapmış olduğu değişiklik ile BAM Cumhuriyet Başsavcılığının sanık aleyhine itiraz yetkisini ancak kararı etkileyecek nitelikte bir esaslı hatanın olması halinde başvurabileceğine dair bir düzenleme yapmıştır.

Değişiklik öncesinde BAM Cumhuriyet Başsavcılığı, herhangi bir sebep sınırlaması olmaksızın sanık aleyhine itiraz yetkisini kullanabilmekteydi. Bu durum haliyle sanıkların hukuki durumunu olumsuz yönde etkilemekteydi.

Ancak, CMK m.308/a hükmüne eklenen ve BAM Cumhuriyet Başsavcılığının sanık aleyhine itirazların sebep bakımından sınırı teşkil eden “esaslı hatanın” ne olduğu hususunda herhangi bir düzenlemeye yer vermemiştir. Diğer bir ifade ile esaslı hatadan ne anlaşılması gerektiği veya hangi hataların esaslı hata kabul edildiği ya da kapsamına nelerin girmiş olduğu hususu kanunda açık değildir.

Bununla birlikte,  CMK m.308/a ile ilgili olarak 7445 sayılı Kanunun 22. Maddesi yapılan değişikliğin madde gerekçesinde, söz konusu düzenlemeyle, Anayasa Mahkemesinin 26/1/2022 tarihli ve E: 2021/48; K: 2022/7 sayılı iptal kararı doğrultusunda,  bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kesin nitelikteki kararlarına karşı Cumhuriyet başsavcılığınca sanık aleyhine itiraz edilebilmesi için aynı fiilden dolayı birden fazla yargılanmama ve cezalandırılmama(ne bis in idem) ilkesinin istisnaları arasında kabul edilen, kararı etkileyecek nitelikte esaslı bir hatanın bulunması hususu zorunlu hale getirilmekte olduğu, CMK’nın 289. Maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık halleri, niteliği itibarıyla esaslı hata olarak değerlendirileceğini, bunun haricinde sair hukuka aykırılık hallerinin esaslı hata olarak kabul edilebilmesi için bir hukuk kuralının ciddi şekilde ihlal edilmesi ve bu ihlalin yargılamanın bütünlüğünü ve sonucunu ağır biçimde etkileyecek nitelikte olması gerekmekte olduğu, belirtilmektedir[3].

Görüldüğü üzere, CMK m.308/a’ya eklenen “esaslı hata” kavramından, CMK m.289’da yer alan hukuka kesin aykırılık hallerin ve bunun haricindeki hukuka aykırılık hallerinde ise söz konusu hukuk kuralının ciddi şekilde ihlal edilmesi ve ihlalin yargılamanın bütünü ile sonucunu önemli ölçüde etkileyebilecek nitelikte olması anlaşılması gerektiğini kanun koyucunun gerekçesinde ifade edilmiştir.

Buna göre, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması, hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması, geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması, mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi, cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması, duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi, hükmün CMK m.230 da ki gerekçeyi içermemesi, hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, halleri CMK m.289 hükmü uyarınca hukuka kesin aykırılık hallerini oluşturmakta dolasıyla da BAM Cumhuriyet Başsavcılığı bu sebeplere dayalı olarak karardaki esaslı hata nedeniyle sanık aleyhine CMK m.308/a hükmü uyarınca itiraz yetkisini kullanarak olağanüstü kanun yoluna başvurabilecektir.

CMK m.289’da yer alan hukuka kesin aykırılık halleri dışındaki hukuka aykırılıkların esaslı hata olarak kabul edilmesi veya diğer bir deyişle sanık aleyhine itiraz başvuru sebebi teşkil edebilmesi için söz konusu hukuka aykırılığın ağır bir biçimde ihlal edilmesi ve bu durumun yargılamanın bütünü ile sonucunu ciddi bir biçimde etkilemesi gerekmektedir. Nitekim, öğretide de, kanun koyucu tarafından CMK m.308/a bakımından değişiklik yapmadan öncede, BAM Cumhuriyet Başsavcılığının, sanık hakkında CMK m.308/a uyarınca itiraz yetkisini ancak kararın hukuka aykırı olması ve bu hukuka aykırılığın sonuca etkili olması halinde kullanabileceği belirtilmekteydi[4].

Son olarak, CMK m.308/a hükmü ile bağlantılı olarak tartışılması veya daha doğru bir ifade ile sorulması gereken soru şudur : Acaba BAM Cumhuriyet Başsavcılığı, BAM Ceza Dairesinin kesin nitelikte kararı hakkında hem maddi mesele hem de hukuki meseleye ilişkin CMK m.289’da yer alan kesin hukuka aykırılıklar veya diğer esaslı nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle itiraz yetkisini kullanabilir mi ?

Bu sorunun cevabına geçmeden önce, CMK m.308/a’da değişiklik yapan 7445 sayılı kanun öncesinde bu konudaki öğretide yer alan görüşlere yer vermekte fayda vardır.

Öğretide, CMK m.308/a’da 7445 sayılı kanun ile değişiklik yapmadan önce, temyiz kanun yolu başvurusu ve incelemesinin hükmün sadece hukuki yönüne ilişkin olduğu, ancak istinaf kanun yolunda ise başvuru ve inceleme hükmün hem maddi hem de hukuki yönüne ilişkin olduğu, bu sebeple, CMK m.308/a uyarınca itiraz başvurusu hükmün hem hukuki hem de maddi yönüne ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle yapılabileceği ifade edilmekteydi[5]. Ancak, daha öncede çeşitli defalarca ifade ettiğimiz üzere, CMK m.308/a 7445 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler ile BAM Cumhuriyet Başsavcılığının sanık aleyhine itirazlarını ancak CMK m.289 da sayma suretiyle belirtilen kesin hukuka aykırılık halleri ile yargılamanın sonucuna ve bütününe etki edecek ciddi ağırlıktaki diğer hukuka aykırılıklar veya diğer bir deyişle esaslı hatalar sebebiyle başvuru yapılabileceğini içeren düzenleme ve düzenlemeye dair madde gerekçesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde kanaatimizce, BAM Cumhuriyet Başsavcılığı, sadece hükmün hukuki yönüne ilişkin esaslı nitelikteki hukuka aykırı kararlar hakkında itiraz yetkisini kullanabileceği, itiraz merciinin de sadece hükmün hukuki yönüne ilişkin esaslı nitelikteki hukuka aykırılıkları incelemesi gerekmektedir. Nitekim, CMK m.308/a bu konuda değişiklik yapan 7445 sayılı Kanunun madde gerekçesi ve maddenin ele alınış şekli, bahsi geçen kanun yolunun olağanüstü nitelikte olması ve CMK’daki yeri gibi hususlar bir bütün olarak lafzi, sistematik ve amaçsal yorum yöntemleri ile yorum yapıldığında bu sonuç ortaya çıkmaktadır.

IV.SONUÇ

BAM Ceza Dairelerinin kesin nitelikteki kararları hakkında yine BAM Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından re’sen veya talep üzerine sanık lehine süresiz, sanık aleyhine ise kesin nitelikteki kararın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içerisinde kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi nezdinde itiraz yetkisini kullanabilmektedir.

Sanık lehine itirazlarda BAM Cumhuriyet Başsavcılığı herhangi bir sebeple sınırlı kalmaksızın itiraz yetkisini kullanma hakkını haizdir. Buna karşılık, BAM Cumhuriyet Başsavcılığı, sanık aleyhine olan itirazlarda, BAM Ceza Dairesinin kesin nitelikteki kararları hakkında ancak CMK m.289 da yer alan hukuka kesin aykırılıklar veya yargılamanın sonucuna ve bütününe etki edecek ciddi ağırlıktaki diğer hukuka aykırılıklar nedeniyle itiraz yetkisini kullanabilecektir.

[1] Anayasa Mahkemesi Kararlar Bilgi Bankası, Anayasa Mahkemesi, Esas Sayısı : 2021/48 Karar Sayısı : 2022/7 Karar Tarihi : 26/1 /2022 R.G.Tarih-Sayısı : 14/4/2022-31809, https://normkararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/ND/2022/7, Erişim Tarihi:20.08.2023.

[2] Resmi Gazete, https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2023/04/20230405-3.htm, Erişim Tarihi: 20.08.2023.

[3] TBMM, https://www.tbmm.gov.tr/Yasama/KanunTeklifi/f72877c2-337b-037b-e050-007f01005610, Erişim Tarihi: 19.08.2023.

[4] Ayrıntılı bilgi için bkz: Kaymaz, S. (2020). Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının İtirazı (Cmk M. 308/A). Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 24, Sayı:4, s. 428-431.

[5] Kaymaz, s. 428-429.